Lindajara Ostjen Couto*

                         “O silêncio dos grandes muitas vezes não significa outra coisa que a condescendência com os atentados”.[1]

                                               Rui Barbosa

        Não existiam DIREITOS FUNDAMENTAIS na Antiguidade. Há doutrinadores que remetem os DIREITOS FUNDAMENTAIS à Antiguidade inapropriadamente visto que os DIREITOS FUNDAMENTAIS devem estar fundamentados e onde não há democracia não há como falar em DIREITOS FUNDAMENTAIS. Além disso, na Antiguidade tinha a escravidão e a mulher, pessoa do gênero feminino, não era considerada um sujeito de direito (São Tomás de Aquino dizia que mulher era equiparada a um “homem falido”).

        Com a dissolução da sociedade medieval, nasceu o Estado Absoluto ou o Estado das Monarquias, no início da Idade Moderna, caracterizado por um estado sem limites jurídicos onde a vontade do soberano era a fonte e o limite do direito.

        O estado com poder absoluto, sem limites jurídicos e políticos, foi enfraquecido pela Revolução inglesa em 1688, a independência das colônias inglesas da América do Norte em 1776, a Revolução Francesa, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão em 1789, e pela primeira Constituição Francesa em 1791.

        Esses acontecimentos sociais, políticos e filosóficos criaram condições para o Estado Liberal de Direito, também denominado Estado Burguês de Direito (Carl Schmitt), Estado de Direito (Escola de Direito Público Alemã) ou, ainda, Liberalismo Clássico.

        Os elementos fundamentais do Estado de Direito do séc. XIX foram os direitos fundamentais, a separação de poderes, a legalidade administrativa e a independência judicial. A finalidade do Estado liberal de direito era impedir a arbitrariedade (abusos de poder) do Estado contra os indivíduos e a sociedade civil.

        Os direitos fundamentais surgiram, portanto, para limitar o poder do estado.

        O Estado de direito era um estado legislativo que se afirmava a si mesmo por meio do princípio da legalidade (supremacia da lei).       Em virtude do princípio da liberdade, vigorava o princípio da autonomia privada que só deixava de operar se transpusesse o limite estabelecido por lei. Para os particulares tudo o que não era proibido estava permitido.

        E em virtude do princípio da liberdade, a intervenção do estado dependia de uma autorização legislativa. Para o Estado tudo que não estava permitido estava proibido.

        Se antes o poder soberano era representado pela vontade do monarca, agora este poder concentrava-se no parlamento ou na assembléia.

        O Séc. XIX se caracterizou pela falta de supremacia da constitucional. Não havia controle de constitucionalidade, as constituições não eram rígidas e podiam ser modificadas, por exemplo, por um procedimento ordinário.

        E o poder legislativo estava sujeito a si mesmo? Sim, pois o princípio determinante era o princípio da legalidade. Os DIREITOS FUNDAMENTAIS estavam à disposição do legislador diante desta concepção. Assim, o grande problema era a falta de controle do poder legislativo. O legislador estava solto. Uma das conseqüências disso foi a contribuição do poder legislativo para as violações aos direitos humanos cometidas por Adolf Hitler.

        O estado de direito foi progressivamente substituído pelo ESTADO CONSTITUCIONAL ou como diz o preâmbulo do art. 1º, caput da CF/88, ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, onde a Constituição jurídica é considerada a máxima hierarquia do ordenamento jurídico.

        Primeiro, incorporou o princípio da constitucionalidade, também denominado princípio da supremacia da constituição. Segundo dado relevante: Os DIREITOS FUNDAMENTAIS emancipam-se da lei, não mais dependem da lei.

        A constituição é fonte direta e imediata dos DIREITOS FUNDAMENTAIS.

        Os DIREITOS FUNDAMENTAIS, na nova organização política, se apresentam como limites a todos os poderes públicos, vinculando inclusive o poder legislativo. O legislador não pode intervir nos DIREITOS FUNDAMENTAIS, restringindo-os ou autorizar que outro poder público intervenha. A atuação legislativa é limitada pelo princípio da proporcionalidade e pelo princípio da proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais.

        A constituição não se limita a apresentar regras às relações intra-estatais e as relações entre os indivíduos e o estado, ela atinge, também, os âmbitos das relações sociais para a preservação e desenvolvimento da vida em comunidade. A Constituição é a estrutura normativa básica do estado e da sociedade e, ainda, apresenta em si os traços de uma sociedade ideal: livre, justa e solidária. O valor ético fundante da constituição brasileira é o princípio da dignidade da pessoa humana.

        Mas, importa ressaltar na conclusão deste artigo que a realização da sociedade ideal é uma tarefa de todos – poderes públicos e privados.

                                                               * Advogada, licenciada em Letras pela PUC/RS, bacharel em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito da PUCRS, com especialização em Direito Civil pela UFRGS e Direito de Família e Sucessões pela Universidade Luterana (ULBRA/RS), Mestranda em Direitos Fundamentais na Universidade Luterana (ULBRA/RS). É sócia do Instituto Brasileiro de Família (IBDFAM).

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