Linda Ostjen Couto - Artigos - Homossexualidade e Parceria Civil frente aos Direitos Fundamentais

A expressão ‘parceria civil’ foi utilizada neste artigo em detrimento das expressões ‘uniões homoafetivas’ ou ‘uniões homossexuais’ porque decorre do seguinte raciocínio lógico: se nenhuma das entidades familiares expressamente positivadas na legislação brasileira utiliza palavras ou expressões que servem para designar a orientação sexual dos seus partícipes (casamento, união estável e família monoparental), a denominação da comunhão de vidas entre duas pessoas do mesmo sexo deve seguir esta mesma linha. A expressão ‘parceria civil’ é retomada neste artigo também em face do Projeto de Lei 1.151, de 1995, do Roberto Jefferson, que “Disciplina a parceria civil registrada entre pessoas do mesmo sexo e dá outras providências” [1].

Feita a determinação inicial importa dizer que a orientação homossexual sempre esteve presente em todas as sociedades e em todos os tempos. Em que pese aos preconceitos que norteiam o assunto, as discussões têm ganhado força em todos os países.

“Orientação sexual” é a expressão que se utiliza para atribuir uma identidade sexual a alguém segundo o seu comportamento sexual.

A identidade sexual pode ser: a) orientação sexual heterossexual: (sexos opostos); b) orientação sexual homossexual (sexos idênticos); c) orientação sexual bissexual (ambos os sexos); d) orientação sexual poligâmica (relativa a padrões culturais).

O ordenamento jurídico vigente no início do século passado contemplava uma determinada estrutura social, que se alterou profundamente, dando margem, assim, a outro sistema jurídico, orientado por outros valores e princípios.

No entanto, o sistema jurídico brasileiro, pelo menos expressamente no texto constitucional, ainda é resistente às parcerias civis, tanto que o art. 226 da Constituição Federal de 1988 reconhece como entidade familiar união estável apenas como a união entre si de homem e uma mulher[2].

Na legislação federal, no entanto, não há discriminação expressa por orientação sexual.

Tratados internacionais de direitos humanos são incorporados ao ordenamento jurídico vedando a discriminação por orientação sexual, tanto pela aplicação da Convenção Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966, como pelo disposto no Comitê dos Direitos Humanos das Nações Unidas.

Por sua vez, as legislações estaduais apresentam previsões constitucionais, como a Constituição do Mato Grosso, que dispõe:

Art. 10 – O Estado de Mato grosso e seus Municípios assegurarão, pela lei e pelos atos dos agentes de seus poderes, a imediata e plena efetividade de todos os direitos e garantias individuais e coletivas, além dos correspondentes deveres, mencionados, na Constituição Federal, assim como qualquer outro decorrente do regime e dos princípios que ela adota, bem como daqueles constantes dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, nos seguintes termos:

III – a implantação de meios assecuratórios de que ninguém será prejudicado ou privilegiado em razão de nascimento, raça, cor, sexo, estado civil, natureza de seu trabalho, idade, religião, orientação sexual, convicções políticas ou filosóficas, deficiência física ou mental e qualquer particularidade ou condição.

Art. 3º: O Estado assegura por suas leis e pelos atos de seus agentes, além dos direitos e garantias individuais previstos na Constituição Federal e decorrentes do regime e dos princípios que ela adota, ainda os seguintes:

II – proteção contra discriminação por motivo de raça, cor, sexo, idade, classe social, orientação sexual, deficiência física, mental ou sensorial, convicção político-ideológica, crença em manifestação religiosa, sendo os infratores passíveis de punição por lei;

Art. 2º. – O Distrito Federal integra a união indissolúvel da República Federativa do Brasil e tem como valores fundamentais:

Parágrafo único – Ninguém será discriminado ou prejudicado em razão de nascimento, idade, etnia, raça, cor, sexo, estado civil, trabalho rural ou urbano, religião, convicções políticas ou filosóficas, orientação sexual, deficiência física, imunológica, sensorial ou mental, por ter cumprido pena, nem por qualquer particularidade ou condição, observada a Constituição Federal. O sistema jurídico é um conjunto ordenado de princípios e regras decorrentes dos institutos que o compõem e que se sustentam e se explicam reciprocamente de acordo com valores e princípios cultuados pela sociedade.

É importante compreender que a função do sistema jurídico é promover a unidade da ordem jurídica, isto é, traduz e promove, nos seus institutos, a adequação dos valores cultuados pela sociedade e, sobretudo, dos princípios fundamentais insculpidos na Constituição Federal.

Quando os valores cultuados pela sociedade não são homogêneos a respeito de determinada matéria, existem mecanismos de preenchimento de lacunas, como aqueles previstos no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, a analogia, os princípios gerais, os usos e costumes.

Os tribunais têm sido criativos para respeitar às autonomia das pessoas, da sua plena capacidade de escolha, dando efetividade ao princípio fundamental da autonomia privada.

Assim, cumpre destacar que o sistema jurídico pátrio parte de alguns princípios, como o da monogamia, o da dignidade da pessoa humana, o da solidariedade social, o da igualdade jurídica entre homens e mulheres, igualdade dos filhos e, sobretudo, da autonomia privada no âmbito familiar[3].

Guilherme Calmon Nogueira da Gama afirma que a realidade concreta apresenta a existência de autênticas uniões entre pessoas de orientação homossexual, “nos moldes das relações matrimoniais ou companheiras, dotadas de praticamente de todos os requisitos que entrelaçam seres humanos de sexo diverso” [4]. Desse modo, a carência de leis e a omissão do Judiciário não deve ser a causa da exclusão de direitos.

Maria Berenice Dias acredita que “preconceitos de ordem moral não devem servir de justificativa para alijar direitos” [5]. Considera que é inadequado que aquele que vive fora dos padrões sociais não tenha, por isso, proteção legal e tenha excluídos os seus direitos. Não deve tocar ao juiz o julgamento das opções de vida das partes ou da orientação sexual, tampouco conferir qualquer decisão que se afaste da ética.

A autora assevera que, “em face da resistência da lei, é mister reconhecer a ocorrência de uma lacuna no sistema jurídico” [6]. Ensina, ainda, que quem apresenta resistência em reconhecer as uniões homoafetivas como uma das possíveis entidades familiares “que invoque a analogia para explicar as regras de direito de família, pois são as que mais se aproximam das uniões homoafetivas”.

A origem do vínculo afetivo nas parcerias civis é idêntica e o fim do relacionamento gera seqüelas iguais às dos relacionamentos afetivos denominados entidades familiares.

É fundamental enfrentar a realidade sem preconceito e aplicar o regramento legal que regulamenta o casamento e a união estável. Segundo a autora, o “embaralhamento de vidas leva ao estado condominial do patrimônio, que necessita ser partilhado sob pena de, por puro preconceito, injustiças ser cometidas” [7]. E registra, no mesmo sentido:

As ações referentes às uniões homoafetivas devem ser distribuídas às varas de família. Deve ser reconhecido direito a alimentos, bem como direitos sucessórios. É mister deferir a inventariança ao companheiro sobrevivente e assegurar-lhe meação e direito real de habitação para evitar injustiças enormes. Descabido entregar herança a parentes distantes em detrimento do parceiro. Todos os direitos decorrem exclusivamente do vínculo afetivo, não se justificando a busca de figuras em outros ramos do direito, tal como aconteceu com a relação concubinária. Para evitar o enriquecimento sem causa, é de ser reconhecido, ao menos a existência de uma sociedade de fato. Igualmente, apesar de não se tratar de vínculo empregatício, é de, no mínimo, deferir indenização por prestação de serviços. Ninguém pode locupletar-se de outrem[8].

Paulo Luiz Netto Lôbo entende que o art. 226 operou-se como “a mais radical transformação” no âmbito de vigência da tutela constitucional à família, pois pela primeira vez uma Constituição brasileira não faz menção a determinado tipo de família. Diz que, ao suprimir e não substituir a locução “constituída pelo casamento” [9], a cláusula de exclusão desapareceu[10].

Assim, afirma que os tipos de entidades familiares explicitados nos parágrafos do artigo 226 da Constituição Federal são meramente exemplificativos e que as demais entidades familiares são tipos implícitos, incluídos no âmbito de abrangência do conceito amplo e indeterminado de família que foi indicado no caput[11].

O Superior Tribunal de Justiça tem ampliado o conceito de entidade familiar, principalmente em leis que protegem interesses pessoais decorrentes de relações familiares, como, por exemplo, a Lei 8.009/1990, que trata sobre a impenhorabilidade do bem de família. O STJ incluiu pessoas solteiras entre as entidades familiares para atender aos fins sociais de lei. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul acompanha o mesmo entendimento no Recurso Cível 71001171222, da Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, tendo como relatora Maria José Schmitt Santanna e julgado em 10/01/2007[12].

As uniões homossexuais que tiverem requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade são entidades familiares constitucionalmente protegidas no entendimento de Paulo Luiz Netto Lôbo[13].

Vale relembrar que, entre as entidades familiares constitucionalmente protegidas, há a comunidade familiar monoparental, que dispensa a existência de um par, de um casal. Assim, não há por que não proteger as uniões de afeto entre as pessoas com orientação homossexual.

Importa, aqui, ressaltar o que a Constituição da República Federativa do Brasil determina no inciso IV, art. 3º, o qual indica que o principal objetivo da magna Carta é promover o bem de todos, sem preconceito de sexo e quaisquer outras formas de discriminação[14].

A partir da última década houve um considerável avanço em relação aos direitos dos homossexuais e do reconhecimento da autonomia privada das pessoas de escolherem formar vínculos afetivos e familiares com pessoas do mesmo sexo. Os tribunais já vêm reconhecendo os seguintes direitos às pessoas que vivem em união homoafetiva:

a) beneficiário em Plano de Saúde: em 1996, o juiz federal Roger Raupp Rios, da 10ª Vara do Tribunal Regional do Estado do RS, garantiu a um comerciário o direito de ser incluído como beneficiário do plano de saúde de seu parceiro[15];

b) analogia da parceria homossexual à união estável e o direito à meação ou partilha de bens[16];

d) direito à herança: em 1999, a juíza estadual gaúcha Judith dos Santos Monttecy concedeu ao parceiro sobrevivente da união homoafetiva a totalidade da herança pertencente a seu parceiro, que falecera sem deixar descendente Ação Ordinária 01196089682, j. 24/02/99[18]. Em 2001, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul deferiu ao parceiro sobrevivente a herança em decorrência da morte do outro[19];

e) vara especializada de Família: desde 1999, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul atribuiu a uma Vara de Família a ação de partilha de bens requerida por uma das parceiras de união homoafetiva dissolvida[20];

f) Direito Previdenciário: em 2000, o Tribunal Regional Federal manteve liminar concedida pela juíza federal Simone Barbisan Fortes, da 3ª Vara Federal de Santa Maria/RS, que obrigava o Instituto Nacional de Previdência Social a não discriminar homossexuais no caso de pagamento de pensão. A decisão foi válida em todo o país. O santa-mariense Cláudio Manoel de Medeiros Ribeiro recebeu a primeira pensão do INSS no país pela comprovação de união homoafetiva em junho de 2000. E em 2002 a Justiça Federal gaúcha deu a sentença à ação civil pública ajuizada pela ONG Nuances, estendendo benefícios e garantias previdenciárias, como pensão por morte e auxílio-reclusão, a parceiros de união homoafetivas;

g) guarda de filhos: a decisão pioneira foi em 2002, quando a guarda do filho da falecida cantora Cássia Eller, com oito anos de idade, foi concedida à parceira da cantora, Maria Eugênia em detrimento do avô materno, pelo juiz Luiz Felipe Francisco, da 2ª Vara de Órfãos e Sucessões do Rio de Janeiro.

h) dissolução judicial da união homoafetiva: em fevereiro de 2005, o juiz Roberto Arriada Lorea, da 2ª Vara de Família e Sucessões de Porto Alegre, RS, homologou a primeira ação de dissolução de união homoafetiva do país;

i) adoção pelos parceiros: em 1° de julho de 2005, o juiz da Infância e Juventude da cidade de São Paulo, Júlio César Spoladore Domingos, deferiu o pedido de adoção realizada por parceiros homoafetivos. O primeiro pedido de adoção desses parceiros fora negado pela justiça em 1998. Até então era mais fácil um solteiro homossexual adotar do que os parceiros de união homoafetiva, pois o Estatuto da Criança e do Adolescente permite que a adoção seja feita por maiores de 21 anos e não determina que a pessoa seja casada, ou seja, não restringe o perfil de quem pretende adotar[21];

j) usufruto: é o direito real conferido a alguém de retirar, temporariamente, de coisa alheia os frutos e as utilidades que ela produz, sem alterar-lhe a substância. Neste caso, trata-se de usufruto vidual em favor do consorte supérstite enquanto permanecer viúvo e em favor do companheiro e parceiro homossexual enquanto não constituir nova união[22];

l) reconhecimento judicial da união homoafetiva: o reconhecimento judicial da união estável homoafetiva pode ocorrer por ação meramente declaratória em casos de ausência de litígio. A ação declaratória destina-se apenas a declarar a certeza da existência ou inexistência de relação jurídica, ou de autenticidade ou falsidade de documento. Conforme interpretação do inciso I do art. 4° do CPC, há a possibilidade de declaração judicial reconhecendo a existência da união estável homoafetiva e de seus efeitos. A ação de reconhecimento de união estável homoafetiva pode ser proposta mesmo que não coloque de imediato interesse pessoal ou patrimonial. Vê-se, desse modo, o caráter puramente declaratório da ação.

O Provimento da Corregedoria-Geral da Justiça do Rio Grande do Sul 006/2004 acrescentou o parágrafo único ao art. 215 da Consolidação Normativa Notarial e Registral (CNNR), permitindo o registro de documentos que comprovem o relacionamento afetivo entre duas pessoas, “independente da identidade ou oposição de sexo”. O provimento teve origem em pedido de informações da 2ª Promotoria de Justiça de Defesa dos Direitos Humanos, do Ministério Público do Rio Grande do Sul, que havia recebido informação negativa de vários tabelionatos da capital em lavrar a escritura pública de união homoafetiva[24]. Até então, os cartórios do Estado do Rio Grande do Sul recusavam-se a registrar esses documentos, alegando que não havia previsão legal nem orientação para a questão, em que pese à Consolidação Normativa Notarial não ter nenhuma norma que impedisse tais registros[25]. Com o provimento 006/2004 da CGJ do Rio Grande do Sul, os casais homossexuais podem ter reconhecidos seus direitos sem a necessidade de uma decisão judicial, bastando a vontade dos parceiros em fazer a declaração extrajudicial em Cartório de Notas do Rio Grande do Sul, para obter o reconhecimento de forma ágil, eficaz e mais econômica, desobstruindo o aparelho judiciário. A declaração deverá ser feita através de escritura pública.

Conforme Luiz Felipe Brasil Santos[26], a inserção do provimento 006/2004 foi uma ”redundância necessária”, uma vez que não existe qualquer vedação ao registro de documentos que digam respeito à união afetiva entre pessoas do mesmo sexo. Resgatou o Estado do Rio Grande do Sul sua função registral e certificatória dos atos e contratos firmados pelos cidadãos, garantindo o direito fundamental à obtenção de certidões, o qual tem assento constitucional (CFB/88, art. 5°, inc. XXXIV, b).

Assim, o documento notarial, revestido de fé pública, evita, salvo em alguns casos, a sua apreciação pelo Poder Judiciário quanto aos fatos nele contidos. A busca pela justiça, que gere segurança nas relações jurídicas, encontra na instituição notarial um meio ágil e eficaz de materialização do direito no âmbito da autonomia da vontade. No Brasil não há lei federal específica para homossexuais, mas demonstrou-se que há decisões favoráveis nos tribunais concedendo direitos e, inclusive, deveres, como se verá a seguir.

No Direito brasileiro, após mais de duas décadas de ditadura sob regime militar, a Constituição democrática de 1988 explicitou, no art. 1°, III, a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República.

A dignidade humana é o valor supremo da ordem jurídica democrática e é nela, proclamada entre os princípios fundamentais, que a ordem jurídica e democrática se apóia e se constitui; é um valor que atinge todos os setores da área jurídica.

E como se deve levar em conta o princípio da dignidade da pessoa humana nas relações de família? Como descartar da proteção jurídica as homossexualidades e as parcerias civis sem ferir a dignidade da pessoa humana da ordem jurídico-democrática?

O princípio da autonomia privada e seu princípio fundante, o da dignidade humana, residem na capacidade de as pessoas (o sujeito de direitos e obrigações) serem racionais, de terem a capacidade de interagir com outras pessoas e com o meio ambiente e, ainda, de serem dotadas de vontade livre, de autodeterminação.

Está presente também, no preâmbulo e em várias outras disposições do texto da Constituição da República Federativa do Brasil, o princípio da igualdade. Ao legalizar os objetivos fundamentais do Brasil, a Constituição estabelece a promoção do bem de todos os cidadãos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade ou qualquer outra forma de discriminação. Reza o artigo 5°, caput[27].

No mesmo sentido, o art. VII da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 dispõe: “Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, à igual proteção da lei”.

A presença do princípio da universalidade (todos) no princípio da igualdade assegura a defesa e a garantia do direito às diferenças e o respeito às diversidades. O princípio da igualdade tem duas dimensões: a formal, que é a igualdade perante a lei[28] e é a adotada pela Constituição Federal de 1988, e a dimensão material, que é o princípio da igualdade na lei [29].O sistema jurídico brasileiro recepciona as duas dimensões do princípio da igualdade ao arrolar a promoção do bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3°, IV); ao declarar os princípios regentes das relações internacionais, a igualdade entre os estados (art. 4°, V); ao inaugurar o capítulo dos direitos e deveres individuais e coletivos e a igualdade perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (art.5°, caput e I).

O princípio da igualdade formal determina a extensão do mesmo tratamento jurídico a todos sem levar em conta a orientação sexual[30]. Assim, a dimensão formal do princípio da igualdade veda a discriminação e a distinção entre homossexualidade e heterossexualidade nas questões jurídicas. O princípio da igualdade, em sua dimensão material, determina tratar igualmente os casos iguais e desigualmente os casos desiguais, na medida de sua desigualdade[31].

Demonstra-se, pois, que, mesmo à míngua de legislação, os direitos dos homossexuais vêm sendo reconhecidos.

Os operadores do Direito utilizam as regras de textura aberta dos direitos fundamentais na Constituição Federal para requerer, deferir, conceder e garantir direitos[32]. As decisões judiciais de vanguarda sobre o assunto das uniões homossexuais são dos tribunais do Rio Grande do Sul e, posteriormente, do Estado de São Paulo. Em contrapartida, as decisões judiciais mais conservadoras são verificadas nos estados do Nordeste, que ainda tratam as uniões homossexuais como sociedades de fato ou comerciais, que acabam por negar a natureza moral e humana da autonomia privada no âmbito familiar.

A análise desenvolvida neste estudo comprova a dimensão do princípio fundamental da autonomia privada sobre os direitos de personalidade de família não apenas com relação ao comportamento entre as pessoas nas relações homoaafetivas, como também o desenvolvimento da legislação em torno da matéria.

Pode-se constatar que as enormes transformações sociais e jurídicas no que refere a estrutura das famílias caminham rumo à individualização, autonomia e à privatização do espaço familiar.

* Advogada, licenciada em Letras pela PUC/RS, bacharel em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito da PUCRS, com especialização em Direito Civil pela UFRGS e Direito de Família e Sucessões pela Universidade Luterana (ULBRA/RS), Mestre em Direitos Fundamentais na Universidade Luterana (ULBRA/RS). É sócia do Instituto Brasileiro de Família (IBDFAM).

[1] O Deputado Roberto Jefferson (PTB/RJ) também apresentou outro Projeto de Lei 5.252/2001, que “Cria e disciplina o Pacto de Solidariedade entre as pessoas e dá outras providências”. O Projeto de Lei 1.151 alterou a denominação de “união civil” para “parceria civil” e teve como principal alteração de conteúdo no Substitutivo em relação ao texto original refere-se à adição do parágrafo 2º ao artigo 3º, com a seguinte redação: “São vedadas quaisquer disposições sobre adoção, tutela ou guarda de crianças ou adolescentes em conjunto, mesmo que sejam filhos de um dos parceiros”. A avaliação de que a Justiça já tem proferido decisões mais avançadas do que alguns pontos tanto do Projeto original da união civil (Projeto de Lei nº 1.151-A/1995, de autoria da ex-Deputada Federal Marta Suplicy) quanto do Substitutivo da parceria civil fez com que estes projetos tenham sido arquivados. Mas, vale ressaltar, os avanços jurídicos na matéria ainda não constitui uma jurisprudência pacífica e consolidada, e, a maioria das decisões que temos, oriundas do Superior Tribunal de Justiça, tratam as uniões homossexuais como “sociedades de fato”, no âmbito do direito das obrigações, e não como uniões afetivas, no âmbito do direito de família. Assim, uma das principais críticas ao texto do Substitutivo refere-se ao parágrafo 2º do art. 3º, vedando disposições sobre adoção, tutela ou guarda de crianças ou adolescentes em conjunto, mesmo que sejam filhos de um dos parceiros.

[2] Art. 1.723, Código Civil/02, também reconhece como entidade familiar somente a união estável entre homem e mulher.

[3] CHAVES, Sérgio Fernando de Vasconcelos. A família e a união estável no novo Código Civil e na Constituição Federal. Direitos Fundamentais do Direito de Família. Coordenadores: PEDRO WELTER, Belmiro e HANSSEN MADALENO, Rolf. Livraria do Advogado editora: 2004. p. 375.

[4] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O Companheirismo. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1998.p. 489.

[5] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Porto Alegre: Livraria do advogado ed., 2005.p. 194 e 195.

[6] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Porto Alegre: Livraria do advogado ed., 2005.p. 194 e 195.

[7] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Porto Alegre: Livraria do advogado ed., 2005.p. 194 e 195.

[8] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Porto Alegre: Livraria do advogado ed., 2005.p. 194 e 195.

[9] Art. 175 da Constituição Federal Brasileira de 1967-69.

[10] Ao tratar sobre a posição dominante do autor frente o avanço do tempo, SCHWARTZ explica: “Tudo isso oferta ao leitor uma sensação de partícipe. Dá a ele uma illusio, uma forma mais ou menos legítima de que seus desejos possam vir a ser realizados. É o campo que fornece o universalismo da crença de que determinado texto tem o condão de modificação social. Ademais, esse mesmo texto expressa a vontade de se acreditar no poder criador do artista (legislador). (...) No caso da Constituição Federal de 1988, torna-se evidente o necessário distanciamento temporal dos agentes, bem como as lutas travadas para a elaboração de seu texto final. Durante os trabalhos constituintes, formaram-se dois núcleos de poder, o denominado Centrão e os partidos de esquerda. Como é sabido, cada um desses pólos detinham um número de agentes a representar seus interesses, que, naquele momento, demonstravam-se necessários. Um grande exemplo disso é a formulação da função social da propriedade enquanto direito fundamental, combatida pelo grupo ruralista e defendida pelos partidos de outrora de esquerda. O jogo ali travado fez com que, ao mesmo tempo, fosse reconhecido tal direito, mas preservado o direito à propriedade, demonstrando que sua elaboração decorreu de um campo específico, povoado por vários autores, os parlamentares constituintes. Seguindo-se, os autores de nossa Carta Magna, os constituintes, após a feitura de sua obra, deixam de ser dominantes, passando a ocupar outros espaços, quaisquer que sejam eles, deixando para os intérpretes/leitores/críticos (operadores do direito) o ato de atualizar temporalmente ou, até mesmo, (re)interpretar o sentido original do conteúdo axiológico das normas/princípios constitucionais. Com isso, a obra constitucional pode se prolongar no tempo, atualizando-se. SCHWARTZ, Germano. A Constituição, a Literatura e o Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 31 e 32.

[11] LÔBO. Paulo Luiz Netto. Entidades Familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. In: PEREIRA. Rodrigo da Cunha (Coord.). Anais do III Congresso de Direito de Família. Família e Cidadania. O novo CCB e a Vacatio Legis. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 96.

[12] EXECUÇÃO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. INOCORRÊNCIA. Argumentos expendidos pelo executado que deveria ter sido deduzidos quando do processo de conhecimento, no qual foi revel. IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA. A circunstância de o único imóvel residencial ser utilizado por solteiro não retira a possibilidade de aplicação da Lei 8009/90. A interpretação finalística da lei acarreta a possibilidade de sua aplicação a pessoas solteiras. NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. RC 71001171222, Segunda Turma Recursal Cível. Relator: Maria José Schmitt Santanna, Julgado em 10/01/2007).

[13] Da mesma forma que as uniões heterossexuais são constitucionalmente protegidas.

[14] Art. 3º, VI, CFB/88: promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

[15] Em sentido contrário: PEDIDO DE INCLUSÃO DE COMPANHEIRA DE BENEFICIÁRIA FALECIDA COMO DEPENDENTE PARA FINS DE PENSIONAMENTO. RELAÇÃO HOMOSSEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL. APELO PROVIDO. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. APC 70008898488, Segunda Câmara Civel. Relator: Arno Werlang, Julgado em 15/12/2004). A matéria é polêmica, há jurisprudência consolidada deferindo tal pedido.

[16] Transcrevemos algumas ementas do TJRS: RECONHECIMENTO DE SOCIEDADE DE FATO E PARTILHA. RELACIONAMENTO HOMOSSEXUAL. PRELIMINARES AFASTADAS. APELO PROVIDO, EM PARTE, POR MAIORIA. (SEGREDO DE JUSTICA). (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. APC 70003016136, Oitava Câmara Cível. Relator: Alfredo Guilherme Englert, Julgado em 08/11/2001).

- UNIÃO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO. PARTILHA DO PATRIMÔNIO. MEAÇÃO PARADIGMA. Não se permite mais o farisaísmo de desconhecer a existência de uniões entre pessoas do mesmo sexo e a produção de efeitos jurídicos derivados dessas relações homoafetivas. Embora permeadas de preconceitos, são realidades que o judiciário não pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatária. Nelas remanescem conseqüências semelhantes as que vigoram nas relações de afeto, buscando-se sempre a aplicação da analogia e dos princípios gerais do direito, relevado sempre os princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade. Desta forma, o patrimônio havido na Constancia do relacionamento deve ser partilhado como na união estável, paradigma supletivo onde se debruça a melhor hermenêutica. Apelação provida, em parte, por maioria, para assegurar a divisão do acervo entre os parceiros. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. APC 70001388982, Sétima Câmara Cível. Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, julgado em 14/03/2001).

- UNIÃO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO. EFEITOS. PARTILHA. CASO EM QUE OS EMBARGOS VAO REJEITADOS, POIS OS VOTOS EMBARGADOS APLICARAM O CRITÉRIO DA PARTILHA DE BENS PREVISTO NO REGRAMENTO LEGAL DA UNIÃO ESTÁVEL. Logo, ausente qualquer das hipóteses do art.535 do CPC. Desacolheram OS EMBARGOS. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. ED 70004845285, Oitava Câmara Cível. Relator: Rui Portanova, Julgado em 17/10/2002).

- UNIÃO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA. Embora reconhecida na parte dispositiva da sentença a existência de sociedade de fato, os elementos probatórios dos autos indicam a existência de união estável. PARTILHA. A união homossexual merece proteção jurídica, porquanto traz em sua essência o afeto entre dois seres humanos com o intuito relacional. Caracterizada a união estável, impõe-se a partilha igualitária dos bens adquiridos na constância da união, prescindindo da demonstração de colaboração efetiva de um dos conviventes, somente exigidos nas hipóteses de sociedade de fato. NEGARAM PROVIMENTO.( RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. AC 70006542377, Oitava Câmara Cível. Relator: Rui Portanova, Julgado em 11/09/2003).

- RELAÇÃO HOMOSSEXUAL. UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA DE BENS. Mantém-se o reconhecimento proferido na sentença da união estável entre as partes, homossexuais, se extrai da prova contida nos autos, forma cristalina, que entre as litigantes existiu por quase dez anos forte relação de afeto com sentimentos e envolvimentos emocionais, numa convivência more uxória, pública e notória, com comunhão de vida e mútua assistência econômica, sendo a partilha dos bens mera conseqüência. Exclui-se da partilha, contudo, os valores provenientes do FGTS da ré utilizados para a compra do imóvel, vez que "frutos civis", e, portanto, incomunicáveis. Precedentes. Preliminar de não conhecimento do apelo rejeitada. Apelação parcialmente provida, por maioria. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. APC 70007243140, Oitava Câmara Cível. Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 06/11/2003).

- RECONHECIMENTO. UNIÃO ESTÁVEL. CASAL HOMOSSEXUAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. CABIMENTO. A ação declaratória é o instrumento jurídico adequado para reconhecimento da existência de união estável entre parceria homoerótica, desde que afirmados e provados os pressupostos próprios daquela entidade familiar. A sociedade moderna, mercê da evolução dos costumes e apanágio das decisões judiciais, sintoniza com a intenção dos casais homoafetivos em abandonar os nichos da segregação e repúdio, em busca da normalização de seu estado e igualdade às parelhas matrimoniadas. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS, POR MAIORIA. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. EI 70011120573, Quarta Câmara Cível. Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 10/06/2005).

[17] - RELACIONAMENTO HOMOSSEXUAL NÃO ESTÁ AMPARADO PELA LEI 8971, DE 21 DE DEZEMBRO DE 1994, E LEI 9278, DE 10 DE MAIO DE 1996, O QUE IMPEDE A CONCESSÃO DE ALIMENTOS PARA UMA DAS PARTES, POIS O ENVOLVIMENTO AMOROSO DE DUAS MULHERES NAO SE CONSTITUI EM UNIÃO ESTÁVEL, E SEMELHANTE CONVIVÊNCIA TRADUZ UMA SOCIEDADE DE FATO. VOTO VENCIDO. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. AI 70000535542, Oitava Câmara Cível. Relator: Antônio Carlos Stangler Pereira, Julgado em 13/04/2000).

- RELAÇÃO HOMOSSEXUAL. INDENIZAÇÃO. PEDIDO ALTERADO NA APELAÇÃO. UNIÃO ESTÁVEL. DESCABIMENTO. SOCIEDADE DE FATO. PROVA. É defeso ao autor, instigado por motivação sentencial, alterar o pedido posto na inicial, ferindo o princípio da eventualidade e a teoria da substanciação. Embora presente uma relação homossexual, não se identificando pressupostos de entidade familiar, a solução desemboca no âmbito do direito obrigacional, solvendo-se como sociedade de fato, caso exista prova eficiente da contribuição da parceira. Finalmente, não restando demonstrada a aplicação do numerário dito como usado na reforma do imóvel torna-se impertinente o pagamento de qualquer indenização. Apelação desprovida. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. APC 70007792294, Sétima Câmara Cível. Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 12/05/2004).

- UNIÃO HOMOSSEXUAL. IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO À UNIÃO ESTÁVEL. O relacionamento homossexual entre duas mulheres não se constitui em união estável, de modo a merecer a proteção do Estado como entidade familiar, pois é claro o parágrafo 3º do art. 226 da CFB/88 Federal no sentido da diversidade de sexos, homem e mulher, como também está na Lei 8.971, de 29 de dezembro de 1994, bem como na Lei 9.278, de 10 de maio de 1996. Entretanto, embora não possa se aplicar ao caso a possibilidade de reconhecimento de união estável, em tendo restado comprovada a efetiva colaboração de ambas as partes para a aquisição do patrimônio, impõe-se a partilha do imóvel, nos moldes do reconhecimento de uma sociedade de fato. Apelo parcialmente provido. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. AC 70007911001, Oitava Câmara Cível. Relator: Antônio Carlos Stangler Pereira, Julgado em 01/07/2004).

- ERRO MATERIAL. UNIÃO HOMOSSEXUAL. O erro material não desafia embargos de declaração para sua correção. Rejeitado o reconhecimento de união estável entre dois homossexuais, justifica-se o caminho da eventual existência de uma sociedade de fato, sem que o acórdão tenha extrapolado do pedido inicial. EMBARGOS DESACOLHIDOS. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. ED 70010180081, Oitava Câmara Cível. Relator: Antônio Carlos Stangler Pereira, Julgado em 25/11/2004).

Mas, a matéria não é unânime e, em sentido contrário a 7ª. Câmara indefere o pedido de alimentos na apelação cível:

- RELACIONAMENTO HOMOSSEXUAL. INEXISTÊNCIA DE UNIÃO ESTÁVEL. PEDIDO DE ALIMENTOS. 1. A união estável para ser reconhecida como entidade familiar, exige a convivência duradoura, pública, e contínua de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família e com possibilidade de sua conversão em casamento. 2. Não se verificando situação fática assemelhada à união estável, sem que o par sequer tenha morado sob o mesmo teto, não há como ser deferido o pedido de alimentos nem de "ajuda financeira". Recurso desprovido, por maioria. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. APC 70009791351, Sétima Câmara Cível. Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 10/11/2004).

[18] RIO GRANDE DO SUL. Comarca de Porto Alegre. Ação Ordinária 01196089682, j. 24/02/99.

[19] No mesmo sentido: UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. DIREITO SUCESSÓRIO. ANALOGIA. INCONTROVERTIDA A CONVIVÊNCIA DURADOURA, PÜBLICA E CONTINUA ENTRE PARCEIROS DO MESMO SEXO, IMPOSITIVO QUE SEJA RECONHECIDA A EXISTÊNCIA DE UMA UNIÃO ESTÁVEL, ASSEGURANDO AO COMPANHEIRO SOBREVIVENTE A TOTALIDADE DO ACERVO HEREDITÁRIO, AFASTADA A DECLARAÇÃO DE VACÂNCIA DA HERANCA. A omissão do constituinte e do legislador em reconhecer efeitos jurídicos às uniões homoafetivas impõe que a justiça colmate a lacuna legal fazendo uso da analogia. O elo afetivo que identifica as entidades familiares impõe seja feito analogia com as uniões estáveis, que se encontra devidamente regulamentada. Embargos infringentes acolhidos, por maioria.( RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. EI 70003967676, Quarta Câmara Cível. Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 09/05/2003).

[20] - RELAÇÕES HOMOSSEXUAIS. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DE SEPARAÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO DOS CASAIS FORMADOS POR PESSOAS DO MESMO SEXO. Em se tratando de situações que envolvem relações de afeto, mostra-se competente para o julgamento da causa uma das varas de família, a semelhança das separações ocorridas entre casais heterossexuais. Agravo provido. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. AI 599075496, Oitava Câmara Cível. Relator: Breno Moreira Mussi, Julgado em 17/06/1999).

- DECLARATÓRIA DE SOCIEDADE DE FATO. RELAÇÃO HOMOSSEXUAL. COMPETÊNCIA. Processo envolvendo matéria de direito de família, relativo a sua existência frente ao ordenamento jurídico. Competência do quarto grupo cível, por interpretação do inc. III, do art.11, da resolução n. 01/98. Declinaram da competência. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. APC 598362655, Sexta Câmara Cível. Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 15/09/1999).

- RELAÇÕES HOMOSSEXUAIS. COMPETÊNCIA DA VARA DE FAMÍLIA PARA JULGAMENTO DE SEPARAÇÃO EM SOCIEDADE DE FATO. A competência para julgamento de separação de sociedade de fato de casais formados por pessoas do mesmo sexo, e das varas de família, conforme precedentes desta câmara, por não ser possível qualquer discriminação por se tratar de união entre homossexuais, pois e certo que a CFB/88 federal, consagrando princípios democráticos de direito, proíbe discriminação de qualquer espécie, principalmente quanto a opção sexual, sendo incabível, assim, quanto a sociedade de fato homossexual. Conflito de competência acolhido. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. APC 70000992156, Oitava Câmara Cível. Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 29/06/2000).

- JUSTIFICACAO JUDICIAL. CONVIVÊNCIA HOMOSSEXUAL. COMPETÊNCIA. POSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO. 1. É competente a justiça estadual para julgar a justificação de convivência entre homossexuais, pois os efeitos pretendidos não são meramente previdenciários, mas também patrimoniais. 2. são competentes as varas de família, e também as câmaras especializadas em direito de família, para o exame das questões jurídicas decorrentes da convivência homossexual, pois, ainda que não constituam entidade familiar, mas mera sociedade de fato, reclamam, pela natureza da relação, permeada pelo afeto e peculiar carga de confiança entre o par, um tratamento diferenciado daquele próprio do direito das obrigações. Essas relações encontram espaço próprio dentro do direito de família, na parte assistencial, ao lado da tutela, curatela e ausência, que são relações de cunho protetivo, ainda que também com conteúdo patrimonial. 3. E viável juridicamente a justificação pretendida, pois a sua finalidade e comprovar o fato da convivência entre duas pessoas homossexuais sejam para documentá-la, seja para uso futuro em processo judicial, onde poderá ser buscado efeito patrimonial ou ate previdenciário. Inteligência do art. 861 do CPC. Recurso conhecido e provido. 10 fls. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. APC 70002355204, Sétima Câmara Cível. Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 11/04/2001).

[21] No mesmo sentido: APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da CFB/88 Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. APC 70013801592, Sétima Câmara Cível. Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 05/04/2006).

[22] Na ementa da oitava Câmara Cível, TJRS, foi concedido o direito de uso da Residência: AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL HOMOSSEXUAL CUMULADA. DIREITO DE USO DA RESIDÊNCIA. Mostra-se acertada a decisão que manteve o direito de uso da residência pelo recorrido, até porque houve manifestação neste sentido pelo recorrente em audiência. Não provado que o imóvel utilizado como um todo tenha acessos distintos e totalmente independentes, a cautela recomenda que não se permita sua coabitação como forma de preservar a integridade física dos litigantes. Agravo de instrumento desprovido. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. AGI 70008631954. Oitava Câmara Cível. Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 24/06/2004).

[23] Vale transcrever a emenda da 3ª Câmara Cível do TJRS: É PRECISO, INICIALMENTE, DIZER QUE HOMEM E MULHER PERTENCEM A RAÇA HUMANA. NINGUÉM E SUPERIOR. SEXO E UMA CONTINGÊNCIA. DISCRIMINAR UM HOMEM E TÃO ABOMINÁVEL COMO ODIAR UM NEGRO, UM JUDEU, UM PALESTINO, UM ALEMAO OU UM HOMOSSEXUAL. As opções de cada pessoa, principalmente no campo sexual, hão de ser respeitadas, desde que não façam mal a terceiros. O direito a identidade pessoal e um dos direitos fundamentais da pessoa humana. A identidade pessoal e a maneira de ser, como a pessoa se realiza em sociedade, com seus atributos e defeitos, com suas características e aspirações, com sua bagagem cultural e ideológica, e o direito que tem todo o sujeito de ser ele mesmo. A identidade sexual, considerada como um dos aspectos mais importantes e complexos compreendidos dentro da identidade pessoal, forma-se em estreita conexão com uma pluralidade de direitos, como são aqueles atinentes ao livre desenvolvimento da personalidade etc., para dizer assim, ao final: se bem que não e ampla nem rica a doutrina jurídica sobre o particular, e possível comprovar que a temática não tem sido alienada para o direito vivo, quer dizer para a jurisprudência comparada. Com efeito, em direito vivo tem sido buscado e correspondido e atendido pelos juizes na falta de disposições legais e expressa. No Brasil, ai esta o art. 4 da lei de introdução ao código civil a permitir a equidade e a busca da justiça. Por esses motivos e de ser deferido o pedido de retificação do registro civil para alteração de nome e de sexo. CASO RAFAELA (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. APC 593110547, Terceira Câmara Cível. Relator: Luiz Gonzaga Pila Hofmeister, Julgado em 10/03/1994).

[24] A omissão do Estado havia levado as organizações de defesa da livre orientação sexual a proceder ao registro das uniões estáveis homossexuais em livro próprio da entidade. O fato de tais registros carecerem de reconhecimento jurídico não impediu que uma infinidade de casais buscasse consolidar suas uniões.

[25] A resistência dos tabelionatos decorria do fato de ser admitido pela Lei de Registros Públicos somente o registro de escritos particulares autorizados em lei. A negativa de lavrar ato registral tinha por fundamento ausência de lei reconhecendo a validade do objeto do contrato.

[26]Disponível em:

http://www.tj.ro.gov.br/emeron/sapem/2004/MARCO/1903/ARTIGOS/A02.htm. Acesso em 04/10/2007.

[27] Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...).

[28] A dimensão formal busca a universalização das normas jurídicas em face de todos os sujeitos de direito, a aplicação da mesma lei a todos os cidadãos tendo como objetivo a superação das desigualdades entre as pessoas.

[29]A dimensão material do princípio da igualdade é entendida pela seguinte máxima: tratar igualmente os casos iguais e desigualmente os casos desiguais, na medida de sua desigualdade. Importa observar se a característica que determina o tratamento desigual é racionalmente justificada. Se o tratamento desigual não for justificado com razões suficientes (frente ao problema e em dado momento histórico) o princípio da igualdade determina um tratamento igual.

[30] Não há a proibição expressa de discriminação por orientação sexual na Constituição. Diz Roger Raupp Rios: “Na pesquisa das constituições nacionais, encontrei apenas previsão explícita de proibição de discriminação por orientação sexual na África do Sul e no Equador”. RIOS, Roger Raupp. O Princípio da Igualdade e a Discriminação por Orientação Sexual: a homossexualidade no direito brasileiro e norte-americano. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 138.

[31] Nas palavras de Hesse: “Igualdade jurídica material não consiste em um tratamento igual sem distinção de todos em todas as relações. Senão só aquilo que é igual deve ser tratado igualmente. O princípio da igualdade proíbe uma regulação desigual de fatos iguais; casos iguais devem encontrar regra igual. A questão é, quais fatos são iguais e, por isso, não devem ser regulados desigualmente. HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris editor, 1998, p. 330

[32] RELAÇÃO HOMOERÓTICA. UNIÃO ESTÁVEL. APLICAÇÃO DOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE HUMANA E DA IGUALDADE. ANALOGIA. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO. VISÃO ABRANGENTE DAS ENTIDADES FAMILIARES. REGRAS DE INCLUSÃO. PARTILHA DE BENS. REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 1.723, 1.725 E 1.658 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. Constitui união estável a relação fática entre duas mulheres, configurada na convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir verdadeira família, observados os deveres de lealdade, respeito e mútua assistência.Superados os preconceitos que afetam ditas realidades, aplicam-se os princípios constitucionais da dignidade da pessoa, da igualdade, além da analogia e dos princípios gerais do direito, além da contemporânea modelagem das entidades familiares em sistema aberto argamassado em regras de inclusão.Assim, definida a natureza do convívio, opera-se a partilha dos bens segundo o regime da comunhão parcial. Apelações desprovidas. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. APC 70005488812, Sétima Câmara Cível. Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 25/06/2003).

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